[반도핑: 프로선수의 책임]

[스포츠중재재판소 – 책임 – 프로선수 - 스포츠 의사 – 반도핑 – 과실 – 고의 - 표준]

사안의 구체적 사실관계에 따라 징계 수위가 조정될 수 있지만, 스포츠의학 전문의가 처방한 약을 복용한 경우에도 금지약물이 포함되어 있다면 선수는 도핑 관련 책임을 질 수 있다.

BOSCQ씨는 국제아이스하키연맹("IIHF")의 도핑방지규정에서 정의하는 프로 국제 아이스하키선수이다.

2021년 12월 3일 에서 4일로 넘어가는 밤, 프랑스의 반도핑기구(“AFLD”)가 실시한 도핑검사를 받은BOSCQ선수는 12월 4일 오전 0시 4분에 봉인된 샘플 A와 B (번호. 7042108)를 제출했다. BOSCQ선수는 도핑관리양식 ("DCF")에 식품보충제(특히 단백질)를 복용한 적은 있지만 약물은 복용한 적이 없으며, 어떠한 약물도 복용하지 않았다고 기재했다.

2021년 12월 21일, WADA가 공인한 프랑스 반도핑연구소에서 수행한 A샘플 분석 결과 259 ng/mL의 “투아미노헵탄(Tuaminoheptane)”(2021년 WADA 금지약물목록에 따른 카테고리6의 “자극제”)이 검출되었다.

2022년 1월 10일, AFLD는  BOSCQ선수에게 AFLD징계규정 7.2조에 의거하여 징계절차가 시작되었고 B샘플의 분석을 요청할 수 있다는 사실을 통지하였다.

2022년 1월 11일, BOSCQ선수는 소급효가 있는 치료목적사용면책 ("TUE") 신청서를 AFLD에 제출했다.  AFLD는 BOSCQ선수가 국가대표급 선수이기 때문에 이 신청서를 심사할 권한이 있는 기관은IIHF라고(세계도핑방지규약 4.4.3조) 답하였다.

2022년 1월 13일, BOSCQ선수는 소급효적 TUE 신청서를 IIHF에 제출했다.

2022년 1월 19일,  BOSCQ선수는 바닷물로 씻는 것만으로는 자신의 상태를 치료하기에 충분하지 않아 지속적인 감기 치료를 위해 의사가 리노플루이뮤실(Rhinofluimuci)을 처방한 것이라고 IFLD에 설명했다.

2022년 3월 3일, IIHF는 그가 앓고 있는 질환이 대체적 치료요법이라는 대안이 있었다는 구체적 이유로 TUE 소급 신청을 기각하였다.

2022년 3월 17일, BOSCQ선수는 비록 용량이 미미했더라도 Tuaminoheptane 를 함유한 Rhinofluimucil처방에 실수가 있었다는 점에 의사도 동의했다는 추가설명을 AFLD에 제출했다. BOSCQ선수는 의약품 라벨과 금지약물목록의 정보를 확인하지 않았다는 사실은 인정했지만, 자신의 경기력에 영향을 주고자 하는 목적으로 도핑을 할 의도는 없었다고 밝혔다.

2022년 6월 22일, AFLD는BOSCQ선수에게 AFLD 징계규정 제2.1조 위반을 인정하고 징계위원회 청문회를 포기하며 제안된 징계를 수락할 것을 제안했고, BOSCQ선수는 이를 받아들였다.

2022년 6월 23일, AFLD는 사건번호 D.2022-27 결정 ("이의제기결정")을 통해BOSCQ선수에게 2022년 8월 22일까지의 2개월 출장정지를 선고하고 (AFLD 징계규정 제10.14.1조), 정지기간 동안 징계절차의 결과를 AFLD 웹사이트에 게재할 것을 명령했다. AFLD는  BOSCQ 선수에게 중대한 과실이나 부주의가 없었으며 도핑방지규정을 위반하고자 하는 의도가 있었다는 증거는 없다고 판단했다.

2022년 8월 3일, 스위스 재산의 세계반도핑기구 (WADA)는 2022년 8월 3일 스위스 Luasanne에 위치한 스포츠중재재판소 (CAS)에 항소했다(AFLD 징계규정 제13.1, 13.1.1, 13.2.3 및 13.2.3(f)조; 스포츠 중재규정R47조; 국제사법 연방법 제186조) (CAS 2022/A/9083).

기일은 2022년 12월 19일 Lausanne의 본부에서 열렸다.

WADA는 AFLD가 관련 CAS 판례에 비추어 “정상”에 해당하는 “과실의 정도”를 충분히 평가하지 못했음을 이유로BOSCQ선수의 출장정지 기간을 18개월에서 24개월로 상향조정할 것을 요청했다(AFLD 징계규정 제10.6.1.1조; 스포츠중재규정R58조).

이러한 맥락에서, WADA는 다음과 같이 두가지 유형의 과실을(CAS 2017/A/5301 및 CAS 2017A/5302) 설정했다 :

- 12개월에서 24개월의 출장정지에 해당하는 "일반적 수준의 과실"로, “일반적 기준”에 해당하는 경우 18개월의 출장정지; 및

- 0에서 12개월의 출장정지에 해당하는 “경미한 수준”의 “다소 경미한 과실”.

이후, WADA는 선수의 과실 정도를 평가하는 판례법적 방법론을 설명한다(CAS 2013/A/3327 및 CAS 2013/A/3335):

- 첫째, 상기 언급한 두 가지 과실 범주 중 하나로 위반을 분류하기 위해 사안의 객관적 요소를 검토해야 한다.

객관적 요소에는 선수의 다음과 같은 능력이 포함된다:

o 사용한 제품의 라벨을 읽거나 성분의 확인 (혹은 제품성분의 탐지) ;

o 라벨의 모든 성분을 금지약물목록과  교차확인;

o 해당 제품에 대한 인터넷 검색의 수행;

o 제품이 신뢰할 수 있는 출처인지 확인; 및

o 해당 분야의 전문가와 상담하고 제품 섭취 전 상세히 설명.

- 둘째, “표준” 수준에서 시작하여 결정된 범죄에 따른 제재기간을 조정(상향 또는 하향)하거나 객관적 요인에 근거하여 이전에 결정된 범주를 예외적으로 변경하기 위해 주관적 요소들을 고려할 수 있다.

주관적 요소에는 다음과 관련된 고려사항이 있다:

o 선수의 나이;

o 선수의 경험;

o 선수의 언어 또는 환경적 문제;

o 선수가 받은(또는 합리적으로 받을 수 있는) 반도핑 교육 정도; 및

o 기타 개인적인 방해요소;

이러한 요소들은 부적격기간의 단축을 인정하는 독립적인 근거는 될 수 없다.

WADA는 의약품 처방과 관련해 선수는 해당 의약품에 금지약물이 포함될 수 있는 내재적인 중대위험으로 인해 “고도의 주의”의무가 있다는 점을 강조한다 (CAS 2008/A/1565; CAS 2016/A/4609). 즉, WADA는 어떤 경우에도 의사에게 직접 책임을 돌려 의사의 과실을 이유로 선수 자신의 책임을 면할 수 없다고 주장한다(CAS 2014/A3798; CAS 2017/A/5015 & 5110; CAS 2018/A/5581; 명령 번호. 2018-1178).

AFLD는 최초 징계가 “명백히 불균형한” 경우에만 중재인이 징계를 대체한다는 점을 거듭 강조한다. (CAS 2016/A/4840; 2021 세계도피방지규약).

AFLD 는Cilic판결이 선수의 과실정도를 평가하는 지침 없이 “부주의나 과실 없음” 및 “중대한 과실이나 부주의 없음”을 의미하는 2009년 세계도핑방지규약에 근거하고 있다고 지적한다.

2015년 세계도핑방지규약은 선수의 과실 정도를 평가할 때 “고려되는 상황”을 언급하는 “과실”의 정의를 도입했지만, 객관적인 기준과 주관적인 기준을 공식적으로 구분하지는 않는다 (2015년 세계도핑방지규약, 부록 I).

AFLD는 과실의 기준을 6개월로 하여, 고려된 모든 요소가 경미한 과실의 0에서 12개월 징계를 정당화한다는 입장을 유지했다. 사소한 부정행위의 정도와 징계기간의 경감을 결정하는 데 사용되는 요소들에는 선수의 어린 나이, 경험부족, 스포츠전문의의 처방전 존재 여부, 경기 기간 외 스포츠 경기력과 무관하게 사용했다는 사실, 중대한 부주의나 과실이 없는지, 선수의 경력 등이 있다.

AFLD 세계도핑방지규약, AFLD 징계규정 및 TUEs관련  WADA 국제표준에 대한 일반적 경제 변화를 강조한다. WADA는 반도핑기구가 TUE를 부여하기 위한 조건이 충족되지 않았더라도, WADA의 목적에 비추어 볼 때 이를 부여하지 않는 것이 명백히 불공정할 경우, “자유롭고 전적인 재량”을 통해 예외적으로 소급하여 TUE를 부여할 수 있도록 수락표시를 할 수 있다.

BOSCQ선수는AFLD의 의견에 동의했다.

CAS는 선수에게 기대되는 주의의무의 시작점은 도핑방지규정을 준수하고 금지약물이 체내에 유입되지 않도록 해야 할 일차적 책임에 있다고 본다 (CAS 2017/A/5320). 다음으로, 선수가 인지했어야 하는 위험의 정도를 고려한다. 과실정도를 평가할 때 고려되는 상황은 객관적인 것이든 주관적인 것이든 구체적이고 연관성이 있어야 한다. 선수의 과실 정도는 예상기준에서 얼마나 벗어났는지에 따라 다르게 평가된다. AFLD의 징계규정 또는 (2021년 세계도핑방지규약)을 적용하는 경우, 부과될 제재를 결정하기 위해 선수의 과실 정도를 평가할 때, 이러한 텍스트에서 언급된 객관적 요소들을 전적으로 고려하지 않아야 한다.

CAS는 2021년 세계도핑방지규약이 적용되는 경우에도 사안별로 선수의 과실정도를 평가하기 위해 판례에서 정립된 객관적 요소들을 고려하는 것을 지지하기로 결정했다(CAS 2021/A/7983 & 8059). 구체적으로, CAS는 판례법적 방법론이 여전히 유용하며 2021년 세계도핑방지규약을 적용하는 데 “관련성이 있다”고 논파했다.

CAS는 BOSCQ선수가 “주의의무의 기본단계를 간과”했으며, 이는 명백히 중대한 “예상되는 행동”의 기준에서 벗어난 것이라고 판단했다. BOSCQ선수의 위법행위는 “일반적인” 위법행위로 분류되어 12개월에서 24개월의 출장정지 징계를 받았으며, 그 기준은 18개월이었다. 둘째, CAS는 본 사안에서 과실의 범주를 변경할 수 있는 주관적 요소와 밀접하게 관련된 예외적 상황도 존재하지 않는다고 판단했다. 그럼에도 주관적 요소들을 고려하여 12에서 24개월 범위 내에서 14개월이라는 낮은 정지기간을 적용하는 것이 가능했다.

CAS는 또한 세계도핑방지규약의 “유효기간”을 적용했다.

결과적으로 스포츠중재재판소는 2023년 10월 31일의 판결을 통해 다음과 같은 내용을 명시했다:

- 2022년 8월 3일에 제출된 항소가 근거있다고 선언;

- 2022년 6월 23일 AFLD의 결정 (no. D.2022-27) 무효화;

- BOSCQ선수에게 도핑 위반으로 인해 2022년 6월 22일부터 8월 22일까지 받은 출장정지 기간에서 14개월의 출장정지(AFLD 징계규정 2.1조)를 제한 기간을 선고.

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